A ILEGALIDADE DO PROTESTO DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA

E A NECESSIDADE DA PRESERVAÇÃO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL

A União no âmbito da competência privativa que lhe confere o inciso I, do artigo 22, da Constituição Federal, editou a Lei n.º 9.492/97, para regulamentar os serviços concernentes ao Protesto de títulos e outros documentos de dívida, sendo, posteriormente, incluída a Certidão de Dívida Ativa no rol dos títulos protestáveis, através da Lei n.º 12.767/2012, que assim dispõe:

“Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 12.767, de 2012).”

De acordo com a redação trazida pelo artigo 1º da Lei nº 9.492/97, acima transcrito, o Protesto tem a finalidade de provar a inadimplência e o descumprimento de uma obrigação.

Note-se, que finalidade idêntica tem a Certidão de Dívida Ativa, que constitui dívida ativa tributária nos termos do conceito trazido pelo artigo 201, do Código Tributário Nacional:

"Art. 201 - Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito tributário dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular".

contrário do que ocorre na relação entre particulares, onde se utiliza o Protesto do título como anúncio do inadimplemento de uma obrigação, a União, os Estados e os Municípios, valem-se da presunção de liquidez, certeza e exigibilidade da Certidão de Dívida Ativa contida não só no artigo 204, do Código Tributário Nacional, como também no artigo 3º da Lei nº 6.830/80, para atribuir ao contribuinte o status inadimplente, de tal sorte que a mesma finalidade perquirida pelo credor particular com o Protesto de Título Extrajudicial, a Fazenda do Estado alcança com a inscrição em dívida ativa.

Forçoso concluir, que ao levar a Certidão de Dívida Ativa a Protesto, não pretende a Fazenda do Estado anunciar o inadimplemento da obrigação tributária e constituir o contribuinte em mora, já que esse mesmo efeito tem a Certidão de Dívida Ativa; em verdade, pretende o Fisco com o protesto cobrar, coercitivamente, o pagamento do imposto, o que tem contribuído de forma contundente para a inviabilidade da atividade produtiva de muitas empresas, na contramão do que prevê a Constituição Federal e a própria Lei que trata da Recuperação Judicial, que consagra o princípio da preservação da empresa.

É bem verdade que tal cenário não é novo, mas ganha sempre notoriedade em momento de crise econômica, ocasião em que o contribuinte, diante de cenário financeiro adverso, deixa de recolher, dentro do prazo legal, os tributos incidentes na sua atividade empresarial, ante a escassez de fluxo de caixa que se sequer é capaz de arcar com os custos indispensáveis e essenciais para a manutenção da empresa, muito menos suportar com a pesadíssima carga tributária de forma pontual.

Atento a esta situação, o E. Tribunal de Justiça de São Paulo, sensível a dificuldade financeira das empresas, passou, em recentes r. decisões, a reconhecer ilegalidade do protesto de CDA, justamente por se mostrar abusiva e desproporcional.

De fato, apesar de ter sido reconhecida – por maioria de votos – a constitucionalidade da Lei n.º 12.767/12 pelo próprio Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por ocasião da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0007169.19.2015.8.26.0000, o posicionamento anteriormente firmado vem sofrendo significativa mudança de entendimento, ao ser analisado o tema sub judice sob a ótica da ilegalidade ora defendida.

E, nesse particular, merece destaque trechos extraídos do recentíssimo voto condutor exarado pelo I. Desembargador Rebouças de Carvalho, em julgamento da Apelação Cível n.º 1003487-26.2015.8.26.0554, cujos argumentos evidenciam o atual posicionamento da 9ª Câmara do E. TJ/SP sobre a ilegalidade do protesto de CDA:

“De fato, nenhum motivo razoável se vislumbra na permissão do protesto das CDAs, conforme autorizado pela Lei nº 12.767/12, pois, ainda que não vislumbrada a sua inconstitucionalidade, deve-se ater a sua ilegalidade, mormente porque há no sistema jurídico vigente método eficaz para execução de Dívida Ativa. Ainda que esta relatoria não desconheça que o Órgão Especial já tenha se pronunciado, por maioria de votos, de forma favorável à constitucionalidade do art. 25 da Lei nº 12.767/12, nos termos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0007169-19.2015.8.26.0000, deve-se destacar que o tema da ilegalidade não foi objeto de apreciação neste momento e, por conseguinte, autorizado aos Órgãos Fracionários procederem a respectiva interpretação quanto a este objeto de análise. Não se deve olvidar de que os débitos inscritos na Dívida Ativa possuem presunção de certeza e liquidez (art. 3º, da Lei nº 6.830/80)1 e, como tal, podem ser cobrados imediatamente por intermédio de ação executiva, instrumento eficaz posto à disposição do ente público, decorrendo daí a completa desnecessidade do protesto, que no caso concreto exagerado e desproporcional. Assim, forçar o devedor a saldar seu débito com a intimidação do protesto da CDA é ato ilegal, e que confronta de forma abusiva todos os métodos criados pela Lei nº 6.830/80, para o fim da execução da Certidão da Dívida Ativa.” (Apelação Cível n.º 1003487-26.2015.8.26.0554; Órgão Julgador: 9ª Câmara do E. TJ/SP; Relator: Des. Rebouças de Carvalho; data da publicação: 27/11/2015).

No caso do protesto da Certidão de Dívida Ativa, a arbitrariedade torna-se ainda mais alarmante, isto porque, levado o título executivo a protesto, o contribuinte é intimado a pagar no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de protesto do título. Neste caso, o remédio constitucional que pode se valer o contribuinte é o presente contra ato coator abusivo de protesto de débitos fiscais.