VÍTIMA DE FRAUDES BANCÁRIAS EM CRIMES TECNOLÓGICOS

A relação jurídica contratual estabelecida com os Bancos, representada pelo contrato de abertura de conta corrente, faz com que este se torne responsável pela custódia da conta corrente e demais aplicações financeiras que lhe foram confiadas pela correntista.

Tal relação é amparada pelas diretrizes e normas do Código de Defesa do Consumidor, diante da inegável vulnerabilidade do consumidor em relação ao sistema operado pelo réu, em conformidade com a Súmula 297 do STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. ”

Na sua relação com o consumidor a instituição financeira responde objetivamente pelos danos decorrentes da falha na prestação do serviço, incluindo o sistema de segurança e o necessário sigilo dos dados cadastrais e das transações do cliente. Assim o dever de segurança em relação ao cliente se estende a fraudes cometidas por terceiros decorrentes da atividade fim da instituição financeira.

Conforme, frise-se, a Súmula 479 do STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. ”. Note-se que para efetuar a comunicação ao banco o consumidor tem que percorrer verdadeiro calvário, tendo que bloquear o celular, tentar desativar o acesso remotamente, elaborar Boletim de Ocorrência, comunicar o fato às instituições bancárias, apresentar impugnação às operações e por fim obter a negativa de atendimento.

Forçoso concluir que não se pode atribuir qualquer culpa, parcial ou exclusiva da vítima vez que o modus operandi adotado para a realização da fraude caracteriza fortuito passível de implicar na responsabilidade objetiva dos bancos. Neste sentido:

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS. CONSUMIDOR. ROUBO DECELULAR CONTENDO APLICATIVO DO BANCO RÉU. FRAUDE BANCÁRIA.FALHA NO SISTEMA DE SEGURANÇA DO APLICATIVO DA INSTITUIÇÃOFINANCEIRA. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER ATO CULPOSO OU DOLOSOPRATICADO PELO AUTOR. AUSÊNCIA DE FORNECIMENTO DE SENHA. Consumidor vítima de roubo de celular. Terceiro que logrou, via aplicativo da instituição financeira, fazer indevida movimentação na conta corrente. Transferência entre contas no montante de R$. 9.663,099. O autor não forneceu a senha a terceiros. A questão se localizava na falha de segurança do serviço bancário, ao permitir acesso dos criminosos, via aplicativo, à senha da conta corrente do autor e sua movimentação. Nem se diga que à autora cabia também a comunicação ao banco réu para se evitar uso do aplicativo e acesso à conta corrente. o acesso ao aplicativo se dava por reconhecimento facial e em algum momento esta tecnologia falhou, visto que os criminosos tiveram acesso aos dados bancários do consumidor.

Faltou segurança ao serviço bancário via aplicativo. Sua fragilidade viabilizou o indevido acesso dos fraudadores, porquanto o autor viu seu celular roubado sem que tivesse fornecido qualquer dado (senha ou número de conta corrente). E, o autor providenciou a desativação do Token (i-safe) vinculado ao aplicativo do banco réu. Todavia, ainda sim, após tomar essa medida de precaução, os criminosos lograram êxito no golpe. Na instrução do processo, constatou-se a inexistência de qualquer ato, culposo ou doloso, por parte do consumidor.

Transações fugiam ao perfil do próprio autor. Antes mesmo das transações efetuadas, o agente criminoso requereu modificações na conta do autor que deveriam despertar no sistema de segurança do banco réu um alerta parasse evitar a concretização das transações fraudulentas Incidência da Súmula 479 do STJ. Responsabilidade civil do réu configurada.

Danos materiais configurados. Indenização no valor de R$ 9.663,99 mantida. Danos morais reconhecidos. O consumidor experimentou dissabores, transtornos e aborrecimentos advindos não somente da falta de segurança do sistema bancário, mas também do atendimento inadequado recebido para sua reclamação. Indenização fixada em R$ 5.000,00. Ação procedente em maior extensão em segundo grau. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO RÉU IMPROVIDO. RECURSO ADESIVODO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível1068955-28.2021.8.26.0100; Relator (a): Alexandre David Malfatti; Órgão Julgador: 17ªCâmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 8ª Vara Cível; Data do Julgamento:01/07/2022; Data de Registro: 04/07/2022).

Daí é possível recorrer a justiça no caso de fraudes bancárias em razão da teoria do risco do negócio em razão da atividade dos bancos não estar isenta da ocorrência de fraudes por terceiros (CC. Art. 927 e seu § único).

Assim elucida Felipe Braga Netto: "o fato de terceiro nem sempre é um fato de terceiro. Em outras palavras, já não exclui o dever de indenizar de quem alega essa excludente. Isso porque 'mais importante do que verificar qual a relação causal entre a omissão do réu e o ato de terceiro é verificar se esse último pode ser considerado um risco descrito como um fortuito interno, típico da atividade desempenhada por aquele'. Em outras palavras 'o ato de terceiro se apresenta, pela sua frequência, como risco inerente à atividade do réu.” (Novo Manual de Responsabilidade Civil, p.326, Juspodvum, 2019- gn)

Finaliza Márcia Regina Frigeri que "(...) revela-se aplicável à hipótese a teoria do risco profissional, de modo que, '...indubitavelmente, não se pode afastar a prerrogativa de que os bancos correm os riscos relativos ao exercício do seu comércio. Não fora assim, ninguém estaria seguro da intangibilidade de sua provisão em bancos, porque os falsários, mais ou menos ardilosos, poderiam levantá-la causando irreparáveis danos aos depositantes e lamentável descrédito às instituições bancárias" (Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários, RJ,ed. Forense, 1997, p. 36).

Não menos elucidativos sobre o tema são os enunciados da Jornada de Direito Civil:

ENUNCIADO 446 Art. 927: A responsabilidade civil prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil deve levar em consideração não apenas a proteção da vítima e a atividade do ofensor, mas também a prevenção e o interesse da sociedade.

ENUNCIADO 448 Art. 927: A regra do art. 927, parágrafo único, segunda parte, do CC aplica-se sempre que a atividade normalmente desenvolvida, mesmo sem defeito e não essencialmente perigosa, induza, por sua natureza, risco especial e diferenciado aos direitos de outrem. São critérios de avaliação desse risco, entre outros, a estatística, a prova técnica e as máximas de experiência.

O sistema bancário e financeiro, por sua vez, é caracterizado por uma diversidade de atividades, tecnologias, compartilhamento de dados entre os vários setores e prestadores internos de serviços bancário, razão pela qual tal atividade não está isenta de fraudes que se renovam diariamente. E diante da teoria do risco do negócio é incumbência dos Bancos minimizarem os riscos dos clientes diante das novas práticas fraudulentas, bem como suportar os riscos inerentes à sua atividade.